法律从业人员的劳动合同法解读（汇总15篇）

在商务谈判中，合同起到明确双方责任以及保护各方权益的作用。如果你想签订一份合同，你需要明确交易的目的和双方的权利义务。请参考下面的范文，以便更好地为您的合同撰写提供参考和指导。

法律从业人员的劳动合同法解读篇一

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

可以与该劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格的条件的。

法没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。

(二)对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是本条所指的培训。用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。劳动法规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。以免一个正常的职业培训如上岗前必经的培训，甚至参加一个普通的会议、上个夜校都被算成是本条所称的专业技术培训。

(三)至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。有的反映，在实践中，用人单位往往因某个项目或者某种技术革新，给员工提供费用较大的培训，但脱产时间一般不会很长，更多的采取非脱产方式的专业技术培训。如果法律硬性规定必须脱产培训一定时间以上，才能约定服务期，许多接受培训的劳动者不履行约定的服务期而离职，会给用人单位造成较大的损失，这样规定，表面上看是保护了劳动者的培训利益，实际上使用人单位在劳动者培训上产生顾虑，不利于劳动者的发展。一般情况下，越是不可或缺的人才，单位越不可能使其脱产培训很长时间，而只能采用非脱产的方式。总之，不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其它待遇，使劳动者学到了本事。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。规定服务期的一个重要的前提是，由于用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力。如果他们觉得有利可图就签。在这一前提下，应当鼓励用人单位给予员工特殊待遇，同时允许企业获得相应权利，从而促进劳动关系和谐稳定。鼓励其加大对劳动者技能培训的资金投入力度。

用人单位与劳动者要依法约定违约金，主要包含两层意思：第一，违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。体现了合同中的权利义务对等原则，所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。第二，用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

在立法过程中，多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。至于具体措施，有的主张单一的总金额限制，如用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值功或劳动者年度工资收入;有的主张比例限制，如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值的百分比。也有意见认为，由于用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力，对服务期的违约金没有必要统一规定，交由双方具体约定，只要不违反民法通则和劳动法规定即可。第三种意见认为，劳动者因享受用人单位提供的出资培训等特殊待遇后违约辞职，则用人单位可以根据劳动法，依法要求劳动者赔偿培训费用、生产经营损失、其它约定的赔偿费用，没有必要规定违约金责任。否则，违约金责任就带有惩戒性质，不具有补偿性质。本条第二款中规定，约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。体现了劳动法侧重于保护劳动者的立法宗旨。

关于服务期的年限。在立法过程中，一种意见认为，约定服务期限制了劳动者自由流动，对市场配置有影响，要有公共政策手段配合，做出限制，不能任由双方约定，如法律应当做出规定服务期最长不能超过几年。另一种意见认为，服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者，受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限，否则，就有义务承担赔偿培训费用的责任，只是按比例递减而已。所以，劳动者接受用人单位付费在职培训后，用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。

本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

要正确理解本条的规定，必须处理好两个关系：第一，约定与法定的关系;第二，调动用人单位提供培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系。

法律从业人员的劳动合同法解读篇二

单位为职工缴纳的住房公积金是职工工资的组成部分，单位为职工缴存住房公积金是单位的义务，享受住房公积金政策是职工的合法权利。一些单位不给职工建立住房公积金制度的做法侵犯了职工个人应享有的合法权利。

住房公积金具有强制性。

不少人对住房公积金的缴存是否具有强制性认识不一，是造成用人单位未缴、欠缴住房公积金的主要原因。一些用人单位认为住房公积金不如社会保险般具有强制性，因此可缴可不缴。还有的单位认为，他们已经提供了住房福利、住房补贴等，因此可以代替住房公积金。

住房公积金管理中心的工作人员认为，这些观点都是错误的。住房公积金是国家推行住房保障制度下的一种称谓，它实质上是劳动报酬的一部分，是归属职工个人所有的、专项用于解决职工住房问题的保障性资金，具有保障性、强制性、工资性、互助性的特点。住房公积金制度是国家法规政策强制实行的，用人单位和职工个人都须承担缴存住房公积金的义务。住房公积金的性质不同于其它福利，不得挪作它用也不可以代替。

住房公积金有充分的政策依据。

国家相关的规定包括：国务院《住房公积金管理条例》；国务院《关于进一步加强住房公积金管理的通知》（国发[2002]12号）；建设部《住房公积金行政监督办法》（建金管[2004]34号）；建设部、财政部、中国人民银行《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》（建金管[2005]5号）；建设部、财政部、中国人民银行《关于住房公积金管理中心职责和内部授权管理的指导意见》（建金管[2003]70号）；建设部等十部委《关于完善住房公积金决策制度的意见》（建房改[2002]149号）；建设部《关于降低住房公积金存、贷款利率的通知》（建房改电[2002]4号）；中国人民银行《关于居民个人住房公积金存款账户日常销户结清时的利率适用和计结息方式的通知》（银发[2003]122号）等等。

缴存住房公积金是用人单位的义务。

按照国务院《住房公积金管理条例》及相关配套文件，用人单位的义务具体包括两方面：

一是应设立住房公积金账户。《住房公积金管理条例》第13条规定：单位应当到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记，经住房公积金管理中心审核后，到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。第37条规定：违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。

二是要按时足额缴存住房公积金。《住房公积金管理条例》第15条规定：单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记。第20条规定：单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。第38条规定：违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。

根据以上规定，依法缴存住房公积金是用人单位的法定义务。如有违反的，住房公积金管理中心可责令限期缴存乃至申请法院强制执行。

追讨住房公积金可提起行政诉讼.

《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施。

1、谁可以享受年假?

机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，可享受带薪年休假。

也就是说这里对享受年休假的工作时间作了一定的限制，必须是连续工作满一年以上。注意这里并没有规定，必须是在本单位工作满一年以上，也就是说工作时间是可以累计的，一般是按照社会保险缴纳是否连续来判断。

2、可以享受几天年休假？

职工工作年限的不同，所享受的年休假时间也有所差异，具体为:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

3、有不享受年休假的情况吗？

一般职工在当年累计有下列情形之一的，就不享受当年的年休假：

（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的'；

（3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

4、年休假可以几年合并一起休吗？

年休假一般不能合并几年一起休。通常年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。若单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。简单说，就是除非必要，年休假一般是当年年假当年休。

5、不能享受年休假，该怎么办？

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，职工本人放弃年休假的除外。

6、特别提醒。

带薪年休假是职工的权利，也是用人单位的一项义务，都应该主动享受权利、积极履行义务。职工没有主动向单位申请，用人单位也应当告知职工可以享受年假并作合理安排，若实在没有办法让职工享受年休假的，可以与职工协商处理。

劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

法律从业人员的劳动合同法解读篇三

劳动合同，是指劳动者同企业、国家机关、事业单位、民办非企业单位、个体经济组织等用人单位之间订立的明确双方权利和义务的协议。

根据《劳动合同法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。民办非企业单位等组织包括民办非企业单位、基金会、合伙合作律师事务所等组织。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

《劳动合同法》第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。

用人单位依照法定程序制定、内容不违反法律法规并向本单位职工公示使其知悉的规章制度，对本单位以及本单位的劳动者具有约束力，本单位以及本单位劳动者应当遵守。

根据《劳动合同法》第四条的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等事项。

根据《劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据以上规定，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要用人单位对该劳动者存在用工行为，则双方之间就建立了劳动关系，劳动者就享有劳动法律、法规规定的权利。

根据《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。其他证件包括学历证书、毕业证书、职业资格证书等。

根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。也就是说，法律提倡用人单位在建立劳动关系之日即用工之日就与劳动者订立书面劳动合同，但是如果用人单位没有在建立劳动关系之日与劳动者订立书面劳动合同，只要在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同的，就不属于违法行为。

根据《劳动合同法》第四章的规定，解除劳动合同必须符合法定情形，不可以任意解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第四章的规定，劳动合同的'解除分为三种，即双方协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位被依法宣告破产的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

根据《劳动合同法》第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的情形外，用人单位依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。

非全日制用工情况下，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。

法律从业人员的劳动合同法解读篇四

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

法律从业人员的劳动合同法解读篇五

4、也出现了几处对用人单位有利的条款。

媒体宣传的“热点”

1、用人单位的告知义务;

2、使用范围扩大;

3、对事实劳动关系的承认和保护;

4、针对劳动者违约金的限制;

5、加付赔偿金。

我们认为的“热点”

1、试用期制度;

2、派遣合同满一年须终止制度;

3、限制用人单位的解除权;

4、给付补偿金制度;

5、重新规定经济补偿金计算标准;

6、增加劳动者违约责任的规定;

7、劳动合同期限届满支付经济补偿金制度。

解读一：用人单位规章制度的制定

依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。(第51条)

用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。(第51条)

解读二：事实劳动关系和无固定期限劳动合同

1、无固定期限劳动合同重新定义：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同;已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。(第9条)

2、立法本意：

(1)在于解决“签约率”低、事实劳动关系的问题。

(2)在用人单位解除劳动合同条件上区分于：

a、因劳动者过错的和经济性用人单位裁员，无论“无固定期限劳动合同”、 “有固定劳动期限劳动合同”、 还是“以完成一定工作为期限的劳动合同”用人单位均有单方解除权;(参见第31条、第33条)

b、应不可归责与任一方的客观原因用人单位裁员，仅限于“无固定期限劳动合同”(参见第32条)

解读三：劳动关系及劳动合同的解释

用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。(第10条)

解读四：劳动力派遣

(1)设定较高门坎，建立备用金制度5000元/人;(第12条)

(2) a、劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。(第12条)

b、劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务;劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。(第24条)

c、劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。(第40条)

(3)劳动力派遣单位法律责任：

劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正;情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的'标准处以罚款;劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。

劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，由劳动保障主管部门责令按规定补存备用金，并按应当存入的备用金金额的10%以上50%以下的标准处以罚款;拒不交纳罚款的，由工商行政管理部门吊销营业执照。(第59条)

解读五：关于试用期制度

劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。

非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。(第13条)

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。(第13条)

用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。(第53条)

解读六：服务期

用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

解读七：竞业限制

仅限于应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。(第16条)

用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。(第16条)

第四十一条用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效;用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款仍然有效。

解读八：针对劳动者约定违约金范围的缩小

(1)仅限于出资培训服务期和竞业限制;

(2)《劳动合同条例》：

a、服务期(包括出资招用、提供其他特殊待遇及出资培训);

b、竞业限制;

c、保守商业秘密。

解读九：劳动合同的无效

第十八条有下列情形之一的，劳动合同无效：

(一)用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的;

(二)用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;

(三)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的;

(四)用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的

(五)法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十一条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十二条劳动合同被确认无效或者被撤销，劳动者已付出劳动的，除用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形外，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无同类岗位的，参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。

解读十：劳动合同的撤销

第十九条对存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者均有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。

用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。

第二十条具有撤销请求权的用人单位或者劳动者自知道或者应当知道劳动合同撤销事由之日起1年内没有行使撤销请求权的，该撤销请求权消灭。

用人单位或者劳动者因不可抗力或者其他障碍不能行使撤销请求权的，撤销请求权时效中止。自中止时效的原因消除之日起，撤销请求权时效期间继续计算。

解读十一：劳动合同的中止履行

第二十七条劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。

劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。

用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。

中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。

劳动合同中止期限最长不得超过5年。

解读十二：劳动合同的解除

1、双方协商解除

2、用人单位解除

(1)劳动者过错的原因解除(有固定期限合同+无固定期限合同+以完成一定工作为期限)

(2)因客观原因解除劳动合同的(仅限于无固定期限劳动合同)

(3)经济性裁员

3、劳动者解除

(1)正常辞职(不在试用期内)：提前30天+书面通知

(2)下列辞职(试用期内+用人单位过错)：随时+通知

(3)下列辞职(用人单位暴力+胁迫+限制人身自由)：随时+无须通知

4、解除后的义务

a 用人单位解除后的义务

b 劳动者解除后的义务

解读十三：劳动合同的终止

1、终止的条件

2、补偿金

解读十四：加付赔偿金

第五十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金：

(一)未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)终止、解除劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

解读十五：无用人资格单位用工的处理

(1)无营业执照单位用工(无+未登记备案+吊销+撤消登记、备案)：

法律从业人员的劳动合同法解读篇六

劳动法作为独立的法律体系，与产业革命的蓬勃发展及工人运动的日益壮大密切相关。下面是小编收集的劳动合同法解读加班，希望大家认真阅读!

为了保障劳动者劳逸结合，保持其身心健康，保证其有必要的时间进行文化娱乐和科学技术学习，使其有必要的时间料理家务、教育子女、改善健康状况和生活环境，我国宪法规定了公民有休息权。为了保障公民的休息权，劳动法规定了完整的工作时间和休息休假制度，本条的规定，是对劳动法的工作时间和休息休假制度的补充。

目前，我国的工作时间和休息休假制度，主要体现为以下三个方面：

1、实行劳动者八小时工作制

1994年的劳动法对八小时工作制作了完整的规定。即国家实行劳动者每日工作时间不得超过八小时、平均每周工作时间不得超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，这是法定的标准工作时间。对于实行计件工作的劳动者的工时应参照八小时工时制度加以计算，合理确定其劳动定额和计件报酬标准。当然，企业因生产特点不能实行八小时工作制和每周至少休息一日的制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，但该其他工作和休息办法必须使劳动者的休息权得到充分有效的保障。

1995年国务院颁布实施的《国务院关于职工工作时间的规定》又在劳动法的基础上对八小时工作制作了进一步的规定。即职工每周工作四十小时。在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行;这主要是指在严重有害健康和劳动条件恶劣以及对女职工和未成年工实行特殊保护的条件下实行的少于标准工作日时数的工作时间制。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日;企业和不能实行星期六和星期日为周休息日的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

2、规定法定节假日、年休假和职工探亲假等休假制度

在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律法规规定的其他休假日，用人单位必须安排劳动者休假。

国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。年休假是指，职工每年在一定时期内享有保留工作和工资的连续休息的时间。

根据《国务院关于职工探亲的规定》，享受职工探亲假的条件是，凡是在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的职工，与配偶不在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇;与父母不在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇。职工探亲假，是指职工与配偶、父母团聚的时间。另外根据实际需要，给予路程假。

3、对加班进行限制性规定

加班，也称延长劳动时间，是指用人单位经过一定程序，要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作。

为了保障劳动者的休息权和身体健康，我国严格限制用人单位延长劳动者的工作时间，劳动法明确规定用人单位不得违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。这就是说，一般情况下，用人单位不得随意安排劳动者加班。

用人单位安排劳动者加班，依据我国劳动法的规定，需要注意的以下几个问题：(1)首先，由于用人单位的生产经营需要，确实需要延长工作时间的。生产经营需要主要是指生产任务紧急，必须连续生产、运输或者经营的。(2)其次，必须与工会协商，经工会同意。用人单位决定安排劳动者加班的，应把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明，征得工会同意后，方可延长工作时间。如果工会不同意，不可以强令劳动者加班。(3)再次，必须与劳动者协商。用人单位决定安排劳动者加班的，应进一步与劳动者协商，因为加班需要占用劳动者的休息时间，只有在劳动者自愿的情况下才可以安排加班。如果劳动者不同意，亦不可强令其加班。因为劳动者的休息权是法定的权利，任何人非依法定程序不可剥夺。(4)此外，用人单位安排加班的时间长度必须符合劳动法的限制性规定。根据劳动法的规定，用人单位安排劳动者加班应严格控制延长工作时间的限度，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。(5)最后，正常情况下，用人单位是不得随意要求员工加班的，但出现紧急事件，危害公共安全和公众利益的情况下，法律允许用人单位延长劳动者工作时间适当突破上述规定。根据劳动法和有关国家规定，只有在下列情形时，用人单位安排加班才不受上述条件的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和财产安全遭到严重威胁，需要紧急处理的;生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;必须利用法定节假日或者公休日的停产期间进行设备检修、保养的;为完成国防紧急任务，或者完成国家在计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的;法律、行政法规规定的其他情形。

当然，国家对加班人员也有一定的限制。根据劳动法和其他国家有关规定对女职工和未成年工特殊保护的规定，禁止用人单位安排未成年工、怀孕女工和哺乳未满12个月婴儿女职工在正常工作日以外加班。

目前，强迫劳动者加班的现象在相当一部分劳动密集型企业中普遍存在。有些用人单位以完成订单为借口，强令工人每天工作十四、五个小时，严重损害了工人的身体健康，侵害了工人的合法权益。有些用人单位通过扣发奖金、重罚等企业内部纪律方式胁迫工人加班。有些用人单位的负责人在下班前安排工作任务，而劳动者为了不至于失去饭碗，只能委曲求全。本法针对这些问题明确规定了用人单位不得强迫劳动者加班，否则就要承担相应的法律责任。

实践中，用人单位变相强迫劳动者加班主要表现为用人单位通过制定不合理不科学的劳动定额标准，使得该单位大部分劳动者在八小时制的标准工作时间内不可能完成生产任务，而为了完成用人单位规定的工作任务，获得足以维持其基本生活的劳动报酬，劳动者不得不在标准工作时间之外延长工作时间，从而变相迫使劳动者不得不加班。

劳动定额是指在一定的生产和技术条件下，采用科学合理的方法，对生产单位产品或完成一定工作量应该消耗的劳动量，或在单位时间内生产产品或完成工作量所预先规定的限额标准。劳动定额一般根据过去完成该项工作或类似该项工作的实践经验来估算或者根据生产同类产品的统计资料为基础，经过整理、分析来制定，或者是通过对生产技术组织条件的分析，在挖掘生产潜力以及操作规程合理的基础上，在工作地对相关作业进行全工作日跟踪测时来制定。为了保证定额水平能够科学、先进合理，在制定定额时必需符合三条要求：一是确定一个产品或者一项工作的工作消耗，必须要有科学依据;科学依据是指设计文件、工艺文件、质量标准、过去定额完成情况的统计资料，同行业同工种在条件相似情况下的定额资料等。二是要总结和推广节约劳动的先进经验，挖掘提高劳动生产率的潜力，保证定额水平的先进性。三是要保证相同工作定额的统一和不同工作(包括不同生产单位、不同工种、不同产品)定额水平的平衡。

制定科学合理的劳动定额标准对于维护劳动者合法权益的极其重要。根据劳动法和有关行政法规的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据每日八小时、每周四十小时标准工作时间合理确定其劳动定额和计件报酬标准。这就是说，计件工作的劳动者的劳动定额，应当是以多数劳动者在正常工作的情况下，能在每天工作8小时以内、每周工作40小时的法定工作时间以内完成的。超出这一标准，则应认定为不合理的劳动定额标准。

根据这上述规定，用人单位有权自主确定实行计件工资制的劳动者的劳动定额和计件报酬标准，但其制定的劳动定额或者计件报酬标准应当遵循科学合理的原则;劳动定额、计件报酬标准确定后应当保持稳定，用人单位可以根据生产经营的需要，适当调整劳动定额，但是同样应当以大多数劳动者可以在法定工时内完成的实际数额为限度，不得随意调整。在此基础上制定的科学合理的劳动定额标准的，依据本法的规定，用人单位应当严格予以执行。

上个世纪九十年代以前，劳动定额管理是由国家劳动保障部门会同企业主管部门进行的。国家设立由各方面专家、部门负责人组成的劳动定额管理委员会，国务院有关部门制订行业劳动定额标准，企业依据“国标”和“部标”制订企业标准。1989年国家劳动部和国家体改委联合下发了《关于加强劳动定额标准工作的意见》，指出企业要加强劳动定额标准工作，并对建立、完善和制定劳动定额标准等提出了具体要求。但是，随着机构改革和部委的被撤销，专门负责制定劳动定额标准的和管理的部门消失，从中央到地方，政府部门和有关行业协会都不过问企业劳动定额问题，劳动定额制定和管理基本处于无序状态。在这种无序状态下，一些用人单位不是在岗位测评的基础上科学确定劳动定额，而是自己事先设定一个预定工资额，然后再换算成定额，制定了许多即使是熟练工在8小时内也完不成的劳动定额标准;一些用人单位特别是非公企业随意提高劳动定额，变相压低劳动者工资，使许多劳动者只好被迫“自愿”接受较长时间的加班，用人单位还无需按法定标准向其支付加班工资;还有一些用人单位将加班作为一种“企业文化”，将其与员工的“敬业精神”、工资待遇、续签劳动合同、职务升迁等挂起钩来。据上海市总工会对本市1000名职工的调查，认为企业劳动定额过高或偏高的占26.3%，在实行计件工资的109名员工中，因完不成劳动定额需经常加班的有92人，其中加班时间在1小时以内的`占70.6%，2小时以内的占24%，其余的5.4%加班时间都在2小时以上。2005年，全国人大常委会在劳动执法大检查中发现，一些企业随意修改劳动定额的现象非常普遍，“工人在8小时工作时间内根本无法完成定额任务”，只能选择“自愿加班”。

针对上述现象，劳动合同法在本条中明确规定用人单位不得变相强迫劳动者加班。用人单位违反上述规定的，应当依据本法和劳动法律、法规的有关规定承担一定的法律责任。同时根据本法第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动定额标准管理制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定;在劳动定额标准实施过程中，工会或者职工认为用人单位的劳动定额标准不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。对劳动者而言，加班费是一种补偿，因为其付出了过量的劳动;对于用人单位而言，支付加班费能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。根据劳动法和国家的有关规定，用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。本条肯定了劳动法和国家其他有关规定关于支付加班费的立法精神。

按照劳动法第四十四条的规定，支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的工资报酬。

标准工作时间以外延长劳动者工作时间和休息日、法定休假日安排劳动者工作，都是占用了劳动者的休息时间，都应当严格加以限制，高于正常工作时间支付工资报酬即是国家采取的一种限制措施。但是，在上述三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，如法定休假日对劳动者来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和其他社会活动，这是用补休的办法无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。用人单位遇到上述情况安排劳动者加班时，应当严格按照劳动法及本法的规定支付加班费。属于哪一种情形的加班，就应执行法律对这种情况所作出的规定，相互不能混淆，不能代替，否则都是违反劳动法和本法的行为，都是对劳动者权益的侵犯，应当依法承担法律责任。

根据本条的规定，变相强迫劳动者加班的，应当视为违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。劳动者可以依据劳动法和本法的有关规定，要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动定额而加班工作的工资报酬。

法律从业人员的劳动合同法解读篇七

劳动合同法》规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付两倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

关键词二：合同期

《劳动合同法》延续了《劳动法》关于劳动合同期限分类的规定，规定劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型；并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同。同时，为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同，《劳动合同法》作出了一些新规定：

一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。

二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。

三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立两次固定期限劳动合同，正常情况下将续订劳动合同的。

关键词三：试用期

《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》新规定：

一是规定劳动合同期限三个月以上不满一年的'，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

法律从业人员的劳动合同法解读篇八

(中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过 已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》 自2013年7月1日起施行)

第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第三章劳动合同的履行和变更

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四章劳动合同的解除和终止

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五章特别规定第一节集体合同

第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十二条企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

第五十四条集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的.，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

第五十六条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第二节劳务派遣

第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;

(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条用工单位应当履行下列义务：

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第三节非全日制用工

第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

第六章监督检查

第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;

(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;

(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;

(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;

(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;

(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第七十五条县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

第七十六条县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

第七十七条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

第七章法律责任

第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章附则

第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。

第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

第九十八条本法自2008年1月1日起施行。

法律从业人员的劳动合同法解读篇九

[内容摘要]业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。近年来，业主自治在实践中显现出来的问题日益突出，业主自治纠纷逐年呈上升趋势，严重的影响了社会的安定。笔者认为，立法上的缺失、业主民主参与意识的淡漠以及信息障碍是引发业主自治纠纷的主要原因。为此，加强立法，建立有效的法律救济手段以及提高业主的自治能力和参与意识是预防和解决这类纠纷的有效措施。

自1994年建设部颁布《城市新建住宅小区物业管理办法》以来，物业管理制度在我国大部分城市和地区逐渐建立起来，但由此产生的物业纠纷也呈现出上升的趋势。为此法律界人士开始关注物业管理中的法律问题。建筑物区分所有权、物业合同的性质、业主委员会的法律地位、车库的归属、小区内发生的刑事案件和民事侵权案件的责任归属等问题一时间成为学术界和实务界争论的热点和难点。一些学者与此相关的专著和学术论文相继出版、发表，物业管理法律问题的研究也逐渐向纵深方向发展。但笔者注意到，在众多的物业管理问题研究中，系统的涉及业主自治法律问题的研究却不多，尤其是在业主自治纠纷的解决上，在法律和实践中都显得十分乏力，从而成为近年来影响社会安定的不稳定因素之一。为此，笔者试图从业主自治的角度，对业主自治权利体系、业主自治纠纷的类型、业主自治制度缺陷以及对业主自治法律救济途径等方面的问题阐述自己的观点，以望与同仁交流与切磋。

一、业主自治的涵义与权利体系。

（一）业主自治的涵义。

业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。

业主自治是从私法自治衍生出来、借鉴公法自治模式产生的一种新类型的特殊自治。所谓私法自治，亦称意思自治，是指民事法律关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。所谓公法自治，是与“他治”对称，是相对于国家权力而言的。从字义上理解，自治就是自己治理自己，从本质上说，自治就是自治主体依法自我设权、自我约束、自我管理、自我服务、自我发展和自我实现，其实质是自治主体对自治权的设置和自治权的行使。公法自治的形式有多种，如地方自治、民族区域自治、特区自治、基层社会民主自治等。之所以说业主自治是一种特殊的私法自治，是因为它既具有私法自治的特点，同时又借鉴了公法自治的模式，具有特殊性。这种特殊性主要体现在以下几个方面：

首先，业主自治是基于建筑物区分所有权而产生。物业管理最早是在19世纪伴随着多层建筑和比较集中的居住小区的出现而发展起来。多层建筑或居住小区的共用部位和共用设施的产权由多个区分所有权人共有，但各区分所有权人的要求各异，从而导致各种纠纷发生。为了统一意见、便于管理，业主组成管理团体委托或者自我对小区共用的部位和共用设施设备的维护、公共环境、公共秩序等事项进行自治管理，保证物业的合理使用，使业主有一个良好的生活居住环境。

其次，业主自治借鉴了国家管理的模式，将所有权和管理权分离。随着社会的发展，西方宪政国家的管理模式逐渐向社会渗透，在私法领域开始借鉴公法的管理模式，例如公司的股东大会、董事会、监事会即借鉴国家立法权、行政权、司法权分立的模式设立，卢梭的“社会契约论”同样也适用小规模的社会群体的管理。业主自治也正是借鉴这种理论和模式建立起来，无论是自主型物业管理还是委托型的物业管理，都是将物业区域的管理权委托给一个团体组织行使，其区别仅仅在于是委托给非业主的独立的专业的物业管理企业管理还是委托给业主通过民主选举产生的业主执行机构管理，但其本质都是所有权和管理权发生分离。

再次，业主自治具有公益性。业主行使自治权的目的是为了维护其居住的小区的公共利益。这种公共性决定了自治权的设定与行使必须以保障和增进物业区域内的公益为目标，不得以业主自治权的设定者和行使者的私利为目标。可以说，业主自治权的公益性，是业主自治不同于私法自治的根本特征。

（二）业主自治的权利体系。

业主自治的主体是实行自治的全体业主，业主自治的组织是业主大会和业主委员会；自治所遵循的基本原则是民主原则；自治的事项是有关物业管理区域内的物业管理活动；业主自治的核心内容包括对业主委员会的民主选举以及对物业管理区域内的物业管理活动的民主决策、民主管理和民主监督。

从法学的角度来看，在业主自治法律关系中，权利主体主要包括业主、业主大会和业主委员会，业主自治实质就是保障以上权利主体的相关自治权的实现。在业主自治这一制度框架下，业主、业主大会和业主委员会分别处于不同的法律地位，从而也就分别享有不同的权利，也分别承担不同的义务。

业主的自治权是最基础性、最根本性的权利，没有业主的自治权，就不会有业主自治，当然也就不会产生业主大会和业主委员会。根据我国国务院颁布的《物业管理条例》及相关规章、地方性法规的规定，业主所享有的自治权主要包括：（1）接受服务权，根据物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务权；（2）提议权（请求权），有权提议召开业主大会会议，就物业管理的有关事项提出建议的权利；（3）投票权，业主有权参加业主大会会议，根据其所购买的物业享有投票权；（4）选举权和被选举权，有权选举和被选举为业主委员会委员的权利；（5）监督权，对业主委员会的工作、物业管理企业的物业服务合同履行情况、物业共用部位公用设施的使用、物业共用部位、公用设施专项维修资金的使用和管理享有监督权；（6）知情权，对物业共用部位、公用设施和相关场地的使用情况的知情权；（7）法律、法规规定的其他权利。

业主大会是是业主行使自治权的最基本的组织形式，是最高的权力机构，他由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会的职责主要包括：（1）制定物业管理自治性规范权，包括制定、修改《业主公约》和《业主大会议事规则》；（2）选举、更换业主委员会委员的权利；（3）选聘、解聘物业管理企业的权利；（4）重要事项的决定权，涉及业主利益的重要事项，例如，决定专项维修资金的使用、续筹方案、物业共用部位、公用设施的使用、有关本物业区域内的涉及公共利益的诉讼等重大事项；（5）监督权，有权监督业主委员会的工作、专项维修资金的使用和续筹的实施；（6）法律、法规和《业主大会议事规则》规定的其他职责。

业主委员会是业主大会的执行机构，其主要职责包括：（1）召集权，召集业主大会并报告物业管理的实施情况；（2）代表权，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（3）监督权，监督业。

主履行《业主公约》约定的义务以及监督、协助物业管理企业履行物业服务合同的约定义务；（4）业主大会赋予的其他职责。

二、我国业主自治纠纷与业主自治制度缺陷分析。

（一）业主自治纠纷的类型。

自1994年我国实施物业管理已经走过了10个年头。在这中，业主自治伴随着层层阻碍正步履艰难的向前推进，业主维权的事例不断的见诸报端与互联网，深圳，北京、南京、青岛等地与业主自治有关的纠纷层出不穷，并逐年呈上升趋势，笔者归纳了一下，从业主自治组织的设立、运行到业主的自我管理，有关业主自治的纠纷主要包括以下几种类型：

1、开发商或物业公司操纵业主委员会引发的业主与业主委员会之间的纠纷。

这类案件在业主自治纠纷中最为普遍且矛盾最为突出。主要表现为，开发商或者其选聘的物业公司在筹备首次业主大会时，推荐对其有利的业主担任业主委员会委员，并在选票的设计和具体运作程序上，幕后操纵首届业主委员会的选举及换届选举，以便在决定物业区域内的一些重大事项时，易于控制，由此引发大部分业主的不满。因此，业主自发联名要求罢免开发商或物业公司操纵选举的业主委员会并自行选举产生新的业主委员会的事件屡屡发生。这类纠纷随着业主民主意识逐渐觉醒和对自身利益以及小区整体利益的关注而日益尖锐。但是由于立法上的缺失以及大部分业主的信息障碍，业主要摆脱开发商或物业公司的操纵十分困难。另一方面，自发选举产生的业主委员会的合法性往往又不能得到有关政府部门的备案确认，使得业主自治处于尴尬境地。

2、业主自治活动运行过程中发生的纠纷。

这类纠纷是指业主自治主体之间发生的，涉及业主在选举或者决定重大事项的过程中的实体性和程序性问题而产生的争议。主要包括选举主体资格争议和选举效力的争议，表现在业主身份的确认以及有的业主通过贿赂、虚假宣传、伪造选票等不正当的手段获取选票，从而引发部分业主对选举程序的正当性和选举结果的合法性提出异议。

3、业主在聘任、解聘物业公司或者要求自主治理的管理活动中引发的纠纷。

这类纠纷其实包含着两种截然不同的业主治理模式。一种是在业主委托物业公司提供物业服务的治理模式。在这种治理模式中，业主通过民主形式聘任或者解聘物业公司，在聘任、解聘过程中会涉及一些业主自治问题。这类纠纷虽然不完全发生在业主自治主体之间，但是与业主自治有密切关系，是业主行使自治权的重要表现。另一种治理模式是业主不委托物业公司，而是由自己直接实施物业管理，通常被称之为自主型物业管理。我国台湾地区的物业管理就是采用这种治理模式，我国目前在一些传统和规模较小的小区也存在这种管理模式。值得注意的是，近年来，在新建小区内也出现了这样的倾向，例如北京“金华园”小区业主、青岛市“颐中花园”的业主在炒掉物业公司后，决定自主管理小区。著名的维权专家王海在媒体也发表观点认为，废除物业公司的垄断，实行业主自主管理是大势所趋。一时间，业主对小区能否自主管理引发众多争议。

4、业主或业主委员会与行政机关之间发生的纠纷。

这一类案件近年来也呈上升趋势，主要表现在业主或业主委员会对房地产行政主管部门的不作为或越权行为申请行政复议或者提起行政诉讼。主要包括备案不作为、越权干涉业主行使自治权的违法行为等。

（二）业主自治制度缺陷分析。

在实践中所出现的越来越多的业主自治纠纷，逐渐显现出我国的业主自治制度所存在的一些缺陷，笔者认为这些缺陷主要包括几下方面：

1、立法上的缺失。

目前，有关物业管理方面的规范性文件包括：国务院于颁布的《物业管理条例》，这是在物业管理方面最高层级的规范性文件；建设部发布的《业主大会规程》，其作为《物业管理条例》的配套文件，是迄今国家对业主自治运行程序的最为详细的文件；除此以外，部分地方性法规和相应的配套文件对业主自治也有一些规定，例如《重庆市物业管理条例》和《重庆市业主自治机构管理办法》等。以上的规范文件虽然对业主自治自组织的设立、运行等作了规定，但是笔者认为这些规定还是比较粗糙，在实践中遇到的一些问题仍然不能得到解决。

首先，关于业主自治的基础的建筑物区分所有权，至今缺少较高位阶的法律规范；产权不明晰是导致业主自治权的最大障碍，由于缺乏相应的.法律规定以及对共有产权边界的信息不对称，开发商基于利益驱使，很容易在早期控制业主的自治过程，这是发生上述第一类纠纷的根本原因所在。

其次，现行的法规对业主自治制度在实体和程序设计上存在瑕疵。如没有规定业主身份确认制度，对业主委员会委员候选人的产生办法不能充分体现民主，程序上的规定也过于笼统和模糊，不能解决实践中存在的实际问题，诸如首次业主大大会的召集人、费用的承担等等没有具体作出规定。

再次，现行法律、法规对业主自治纠纷缺少必要的法律救济手段。通常，权利法律救济的途径主要包括权力机关的救济、行政机关的救济、司法机关的救济和其他救济途径（如仲裁、上访）。但根据目前我国法规的规定，对业主自治权的救济途径规定的很模糊。实践中发生业主自治纠纷时，由于业主自治不同于其他公法自治诸如村民自治，所以权力机关不会涉及业主自治纠纷；《物业管理条例》也没有赋予行政机关裁决权、调解权，因此行政机关依据依法行政的原则，只能指导或根据投诉对纠纷进行处理；法院对业主自治纠纷也缺乏法律依据，如业主选举纠纷既不属于财产纠纷也不属于人身纠纷，法院往往把这类业主内部自治案件拒之门外不予受理，使业主自治纠纷陷入一种法律救济空白的困境。

2、业主自治意识淡漠与信息障碍。

一方面，中国长期以来实行的福利分房机制，使业主们对自身利益以及共用部位和公用设施设备的维护、使用与管理还缺乏一种主人翁意识，本来老百姓的民主参与意识就很淡薄，再加上管理小区既劳心劳力又没有报酬，业主们对小区的公共事务的淡漠就不足为怪。具备召开首次业主大会的条件，但却无人牵头；即使有人牵头开会，业主们也不参加；就是把选票送到业主手里，业主们也不会认真阅读材料，填写意见，这些现象在物业管理中十分普遍。正是因为业主们的这种参与意识的淡漠才使得开发商和物业公司有机可乘、操纵选举。

另一方面，业主行使自治权具有被动性，一个单元的业主互不相识，无人牵头召集，缺乏一种有效的信息沟通方式，大部分业主的信息障碍是制约着业主不能充分行使业主自治权的一个重要原因。

三、完善我国业主自治制度和化解自治纠纷的对策。

入手：

（一）加强立法，扩大法律救济途径。

我国是成文法国家，法律制度的状况对于实践的影响十分巨大，立法的缺失是我国业主自治制度在实践中无法展开的最主要的原因。

1、尽快的出台民法典。

目前《中华人民共和国民法（草案）》已经在社会公布，该草案第二编《物权法》第八章对建筑物区分所有权由专门的规定，这一法律的出台将填补我国在建筑物区分所有权制度的空白，也将会使小区内的产权更加明晰，开发商为了小区内共有财产而去操纵业主自治的纠纷将不再发生。

2、建议在《物业管理条例》中增加对业主自治纠纷的行政救济途径，赋予行政机关对业主自治纠纷的调解权和行政裁决权。应该说，行政机关的救济是解决业主自治纠纷的第一选择，因为这种救济途径较司法救济更迅速、更快捷、更专业且成本最低，它可以迅速的化解业主自治主体之间的矛盾，避免主体之间关系的进一步恶化，对小区和社会的稳定起到积极作用。在实践中，由物业主管部门进行调解、裁决还是由街道办事处进行调解、裁决的选择中，笔者更倾向于由街道办事处行使该项权力。因为街道办事处作为政府的派出机关，依属地原则对其辖区进行综合的管理和服务，一方面对其辖区内的物业小区的情况比较熟悉，另一方面维护该小区的稳定和正常的生活秩序也是其职责之一。赋予其对业主自治纠纷的调解权和裁决权较其他部门更经济、更符合实际需要。虽然《物业管理条例》赋予了行政机关对业主自治的指导权和监督权，但这种指导权并不具有强制性的行政救济性，不利于纠纷的及时解决。因此增加行政机关对自治纠纷的裁决权或调解权十分必要。

3、修改地方性法规或出台地方政府规章，对没有具体的规定的事项作出具体规定。在国务院《物业管理条例》没有出台之前，各地方出台了很多的地方性法规，对本地方的物业管理和业主自治活动提供了法律依据。在《物业管理条例》出台后，大多数地方性法规都存在与该条例有相抵触的地方。因此，通过修改的机会，各地方应当对业主自治的有关问题作出具有可操作性的具体规定，以填补该条例的不足。如建立业主名册制度，开发商、前期物业管理企业、业主委员会、业主各方主体各负其责，建立并有效对业主名册进行管理，避免因业主身份发生的纠纷；再如建立业主委员会委员竞选制度，是业主委员会委员的选举民主、透明、公正。

4、建议由最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治在司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定。虽然行政救济比较便捷，但是往往不具有最终的确定性，他仍然要接受法院的司法审查。法院是现代民主法治国家最主要的权利救济机关，可以说，几乎所有的权利都可以通过司法机关予以救济，其所采取的救济措施往往是终局性的，具有很高的稳定性和权威性，对业主自治权的救济也不例外。当然司法救济也有其缺陷，比如诉讼程序相对复杂，诉讼成本较高，产生效力的时间也相对较长，往往不能立即产生法律效果。当然在穷尽行政救济的情况下，选择司法救济更可以充分的保护业主的自治权。目前在尚未有法律规定的情况下，建议最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定，可谓是一种权宜之计。

（二）制定业主自治规范，通过《业主公约》、《业主大会议事规则》规范业主的自治行为，填补法律、法规漏洞。

不管制定法如何健全完善，也不可避免的存在漏洞，而且基于业主自治的性质，法律也不宜制定过多的强制性规定，因此业主应该充分的利用自治的特点，通过制定自治规范来对本物业区域内的自治活动进行规范。业主自治规范包括《业主公约》和《业主大会议事规则》，这两个文件应当根据本区域的实际情况，在不与《物业管理条例》和《业主大会规程》和地方性法规抵触的情况下，对上述文件没有规定的诸如业主自治的原则、内容、运行程序、责任和纠纷的解决等事项作出详细约定，以填补法律、法规的漏洞，使业主自治更具有可操作性。

（四）加强法制宣传提高业主民主参与意识，增进业主之间信息沟通。

业主参与意识淡漠是业主自治制度难以推行的原因之一。因此，一方面有关行政主管部门和街道办事处应当加大宣传力度，通过办理培训班和社区法制宣传等方式，提高业主的法律意识和参与意识；另一方面，为业主提供必要有效的沟通方式，例如在小区内为业主提供专用的公示栏和意见栏，有条件的高档小区还可以设置局域网。这些方式都是消除业主的信息障碍、推进业主自治制度的有效措施。

参考文献：

1、王圣诵著，《中国自治法研究》，中国法制出版社，205月第一版。

2、夏善胜主编，《物业管理法》，法律出版社，年4月第一版。

3、高富平、黄武双著，《物业权属与物业管理》，中国法制出版社，9月第一版。

4、尹章华等著，《公寓大厦管理》，中国政法大学出版社，2003年5月第一版。

法律从业人员的劳动合同法解读篇十

――引言。

进入九十年代中期以来，世界科学技术的飞速发展，经济全球化趋势的日益加剧，国际上各大公司最高决策层逐步形成了一种共识，即公司所面临的唯一选择是，要么挤升为本行业中的龙头企业，要么在激烈的竞争中被淘汰出局。“物竞天择，适者生存。”达尔文的生物进化论同样适用于人类社会的经济发展史。而企业间的收购兼并，已经成为当代企业实现低成本扩张，迅速发展壮大的有效途径。诺贝尔经济学奖获得者乔治。丁。斯蒂格勒就曾经说过：“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部扩张成长起来的。一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上一个突出现象。”

东西方的经济理论与实践都证明：在经济运行中所处的层次越高，获取利润尤其是超额利润的可能性也就越大。因此以收购、兼并为主要方式的资本运营正是被欧美企业所广泛使用的高层次战略。资本运营，就是把企业所拥有的一切有形或无形的存量资产变为可以增值的活化资本，通过收购、重组等各种方式进行有效运营，以最大限度地实现增值。我国国有企业在完成了由产品生产向商品生产，由单一生产型向生产经营型转变的“两次飞跃”之后，如今正面临着由生产经营型向资本运营型转变的“第三次飞跃”。所以在此研究上市公司收购等有关法律问题就显然具有现实而又深远的意义，这也是笔者写下本文的初衷。

由于我国证券市场建立的短暂性以及上市公司股权结构的特殊性，使得我们与发达资本主义国家的上市公司收购行为相比，无论从数量上还是规模上都远远落后。上市公司收购在我国起步较晚，我国的经济体制又处于转型时期，所有制关系重重叠叠，产权关系尚未理清理顺，有关收购的各个方面根本不可能完全定型。但是随着我国经济发展的进一步深入，证券市场的进一步规范，国有股与法人股的进一步流通，毫无疑问上市公司收购将成为一个引人注目的热点。如今相应的收购立法不仅寥若晨星，其中很多也还是临时、应急、暂行性质的规定，这完全不能适应现有的以及以后的收购活动的要求。因此，建立一套完整健全的收购法律体系是刻不容缓的。

上市公司收购，不可避免地会涉及到国家利益、公共利益，尤其是经济活动的主体――投资者的利益，如何依靠法律来保护这些利益，对维护我国经济的健康发展是十分重要的。西方国家因其从来就是市场经济，有关收购方面的法律法规，经过了多年的积淀、修改、矫正，已有了长足发展，形成了一套成熟的体系，并且许多规范已十分科学、可行。“他山之石可以攻玉”，笔者试图不揣浅陋，以此课题作为学习商法几年以来，自己毕业论文研究的方向。希望通过对上市公司收购的各国立法的研究，并结合我国实际国情的分析，给我国的上市公司收购立法寻求一个较为完善的理论体系构架。文中之处，难免笔力尚浅，望不吝赐教。

一、上市公司收购的基本法理分析。

（一）“收购”与“兼并”、“合并”、“并购”的语义剖析。

在我国，收购概念出现以前，人们所熟知的类似概念是“兼并”、“合并”。“兼并”，英语为“merger”，《大不列颠百科全书》对此的权威解释是“指两家或多家的独立企业或公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三种：用现金或证券购买其它公司的资产；购买其它公司的股份或股票；对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其它公司的资产和负债。”从此定义看，企业兼并属于合并的一种，但不完全等同于合并。我国《公司法》第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。所谓“吸收合并”是指在两个或两个以上的公司合并中，其中一个（优势）公司因吸收了其它公司而成为存续公司的合并形式。所谓“新设合并”是指两个或两个以上的公司通过合并同时消亡，在此基础上形成一个新公司，由其承担原各公司的全部资产与负债的合并形式。“兼并”实际上就是“吸收合并”。

收购概念最早导源于英美普通法上的“takeover”与“acquisition”二词，此外，美国法中的“tenderoffer”也从另一侧面表达了收购的含义。我国立法文件中正式出现“收购”一词是在1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中。该“条例”专设第四章规定“上市公司收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义，只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股；超过的部分，由公司在征得证监会同意后，按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”倒是深圳市政府发布的地方性法规《深圳市上市公司监管暂行办法》第47条，对“收购”和“合并”联合下了定义，“收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购，拥有一家上市公司（或公众公司）的股份，而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该办法第49条规定，“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计达到25%以上的行为属于收购与合并”。尽管该办法把“收购与合并”合在一起使用，混淆了“收购”与“合并”，但从以上规定中，我们至少可以看出“收购”在证券市场上就是指，“在股票市场上通过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权，它并不一定导致目标公司法律人格的丧失”。“收购”，作为公司法或证券法中的一个概念，简单的说，是通过购买一家上市公司的股份以获得该公司控制权的法律行为。颇为遗憾的是，年7月1日开始实行的《中华人民共和国证券法》虽然单列一章（第四章）对上市公司收购的有关法律问题做出了相应规定，但却没有对上市公司收购下任何定义。可以说，目前为止，我国正式的公司法规或证券法规中还没有关于“上市公司收购”的权威解释。综合学术界的各种理论观点，笔者认为较为全面的阐述是：“上市公司收购指自然人或法人基于获得或强化对某一上市公司控制支配权的目的，购买该公司一定数量有表决权证券的法律行为。”该自然人或法人称为收购者或收购公司，该上市公司称为被收购公司或目标公司。从上所述，我们可以看出，通过购买其它企业的股份达到控股也可以实现兼并，如果被兼并的企业是上市公司，而且又是通过公开要约或私下协议方式购买其股份的，则这种控股式兼并就是我国《证券法》规定的上市公司收购。

在我国当前的资产经营和重组中，经常出现“并购”这个时髦用语，尤其是在证券投资中，更是并购成风。“并购”是“兼并”和“收购”这两个词的合称，来自境外术语m&a（mergerandacquisition）。尽管兼并与收购并非同一概念，但也经常在许多情况下被并用。

（二）“收购”与“兼并”的异同剖析。

为了更好地理解收购一词，在这里有必要进一步剖析收购与兼并的异同。收购与兼并都是企业为谋求自身发展所采取的向外扩张、扩大经营规模的手段。它们之间在某些程序上有相同之处，例如：都是通过公司产权流通来实现公司之间的重新组合；都可以省去解散清算程序而实现公司财产关系和股东关系的转移；都是通过公司控制权的转移和集中而实现公司的对外扩张和对市场的。

占有。但是收购与兼并作为不同的法律行为，它们之间又存在很多区别。主要表现在以下几个方面：

第五、公司收购主要由证券法调整；而公司兼并则受公司法调整。

以上的分析，我们可以看出，“在一个兼并中，数个公司合并共享他们的资源完成共同的目标。合并方的股东经常保留成为被合并实体的共同股东。而收购更像一个长臂方案，其中一个公司购买另一个公司的资产或股份，同时被收购公司的股东不再是其股东。在一个兼并中，纳入兼并公司的一个新的实体形成；而在一个收购中，被购买的公司变成收购方的附属。”因此，从取得控制权的角度看，收购和兼并都表示在证券市场取得控制权的行为，但兼并导致被控制方丧失法律人格，而收购一般不会导致被控制方丧失法律人格。

本文主要是针对上市公司的收购展开研究的，收购作为一种资本运营的方式，因其不必使另一实体（即被收购方）消灭，从而较之兼并而言，更有如下好处：

第一、不必因新设一个公司而多出许多因设立公司而产生的程序上的麻烦、费用和时间；

第三、不必去更换或重新明确原有的债权债务，避免了对原有股票、债券、附带权利（如可转换股票权、期权、随时赎回权、后续财产分享权等）和雇员计划（employeeparticipantplan）另做处理的麻烦。

（三）上市公司收购的法律特征。

1、上市公司收购的目的在于获得或强化对某一目标公司的控制权或支配权。

一般投资者购买股份，其主要目的在于获得公司股息、红利或通过证券交易市场上的买卖来赚取差价。而收购者购买股份却不是一般的市场投机炒作行为或投资行为，他向目标公司的股东支付现金或其它有价证券，收购其手中持有的目标公司的股份，旨在获取达到支配该目标公司所必要的股数。基于此，收购行为将对目标公司的生产经营产生重大影响，也将由此而关系到目标公司各大股东的利益。所以各国才专门制定有关公司收购的法律法规，对公司收购行为进行必要的、适当的管理和规范。

2、上市公司收购的客体是目标公司已发行在外的有表决权证券。

成为收购客体的公司股份必须具有可流通性和有表决权两大特征。我国《证券法》对收购客体未作任何限制。目前，收购的客体仅限于“发行在外的普通股”。境外相关立法都有规定，附有可取得有表决权股份的其它有价证券亦属于公司收购的客体，如可转换公司债券、认股权证、优先认股权证、附新股认股权的公司债券等。在我国，只要是上市公司发行的股票都享有表决权，所以从这一点讲，都可以成为某次收购的标的。但实践中，我国现有的上市公司已有发行可转换债券和认股权证的，所以我们有必要考虑应将这些权益证券纳入公司收购的对象范围。

3、上市公司收购的主体是收购的双方当事人，即收购人（或收购要约人）和目标公司股东（或受要约人）。

我国《股票条例》曾限制中国境内公民成为收购要约人，此不但严重违背证券市场上股东平等待遇原则，也不符合国际惯例。《证券法》取消了对上市公司收购主体的限制，规定所有的投资者（包括自然人和法人）都能成为收购人。但《证券法》对“共同收购人”（国际惯例称“关联人”，英美法中称“一致行动人”）未做规定，有待进一步完善。（稍后详述）收购的受要约人不是目标公司本身，而是目标公司的股东。根据《公司法》第147条的规定，可以得知持有本公司股票的目标公司发起人在公司成立起的三年内，以及作为目标公司董事、监事、经理的股东在任职期间内是不能成为受要约人的。此立法是否合理，值得深入探讨。

4、上市公司收购的方式既可以采取要约收购，也可以采取协议收购。

根据证券法理和境外大多数国家或地区的证券法实践，上市公司收购仅指公开的“要约收购”，而不包括私下的“协议收购”。即证券法所要规范的上市公司收购是在证券集中交易市场外以向目标公司所有股东公开发出要约的方式进行的。为何我国《证券法》第78条明确肯定了协议收购方式呢？这主要与现阶段我国上市公司特有的股权结构有关。我国现有的上市公司中很多都并存着不上市流通的国家股、法人股，并且该部分国家股、法人股还占控股地位，因此要取得对该上市公司的控股地位，就得采取私下协议的方式受让尚未上市流通的国家股、法人股。应该说我国证券法承认协议收购是与我国证券市场的国情相符合的。但是，随着证券市场的逐步规范和完善，我国立法是否将协议收购作为上市公司收购的方式是值得进一步探讨的。

（四）上市公司收购的方式与种类。

根据不同的标准，上市公司收购有多种分类方法。对公司收购进行分类，笔者认为其意义不仅仅在于对一些概念进行解释，从外延界定上对收购有更清楚的认识，更为主要的是要根据收购的不同特点，注意适用相关的不同证券法律、法规。

的不能上市流通的国家股和法人股，所以协议收购有其存在的必然性、合理性和现实性。我国《证券法》第七十八条明确规定了上市公司收购可以采取协议收购的方式。

2、部分收购和全面收购。这是根据收购者预定收购目标公司股份的数量来划分的。部分收购，是指投资者向全体股东发出收购要约，收购占一家上市公司股份总数一定比例（少于100%）的股份而获得该公司控制权的行为。目标公司股东可以根据这一比例来出售自己的股份。全面收购，是指计划收购目标公司的全部股份或收购要约中不规定收购的股份数量，法律推定其为全面收购，收购者必须依要约条件购买全部受要约人承诺的股票。应该说，部分收购的目的在于取得目标公司的相对控股权，而全面收购的目的则在于兼并目标公司，前者是控股式收购，后者是兼并式收购。值得一提的是，向所有目标公司的股东发出收购要约，并不等于全面收购，因为部分收购也必须采用这种形式。向所有股票所有人发出收购要约，体现或强调的是目标公司股东的平等待遇原则。如果受要约人承诺售出的股票数量超过了收购人计划购买的数量时，收购要约人还必须按比例从所有承诺人处购买。而全面收购则表明要约人欲收购目标公司所有股份的意图。另外，全面收购的结果也可能只获得目标公司的达到法定比例的部分股份，这与部分收购只计划收购目标公司的部分股份的情况是不同的。全面收购除当事人自愿进行的以外，多数属于强制收购，当收购人持有目标公司股份达一定比例时，法律强制要求其履行法定的全面收购义务。我国《证券法》第81条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。

3、友好收购和敌意收购。这是根据目标公司经营者与收购者的合作态度来划分的。友好收购是指收购者事先与目标公司经营者有过密切接触，在有关事项（如收购对价、人事安排、经营计划、资产处置等）上达成了共识，目标公司管理层同意其收购意见，并与收购者密切合作，积极配合，收购要约发布后，目标公司董事会在出具的书面意见中向全体股东推荐此次收购的公司收购。友好收购通常情况下一般都能成功，但在此应注意对公司股东（特别是中小股东）的权益保护，以免目标公司管理层从自己的特殊利益考虑，作出不利于股东的决策。敌意收购是指目标公司的经营者拒绝与收购者合作，对收购持反对和抗拒态度的公司收购。通常收购人在不与对方管理层协商的情况下，在证券交易市场暗自吸纳对方股份，以突然袭击的方式发布要约，目标公司管理层就会对此持不合作的态度，要么出具意见书建议股东拒绝收购要约，要么要求召开股东大会授权公司管理层采取反收购措施，因此敌意收购通常会使得收购方大幅度地增加收购成本。在敌意收购中应注意的法律问题是，目标公司是否采取了不正当的阻挠行为，收购方又是否履行了法定的报告和公告义务，是否有违反强制收购的规定。

由于协议收购多发生在目标公司股权相对集中，股东掌握着公司终极控制权的情况下，所以大部分协议收购都会得到目标公司经营者的合作，故协议收购多为友好收购。而要约收购则多发生在目标公司股权分散，目标公司的股东与公司的控制权分离的情况下，此种收购的最大特点就是不须事先征得目标公司管理层的同意，因此要约收购一般是敌意收购。

4、善意收购和恶意收购。这是根据收购人的收购动机来划分的。善意收购是指收购人意在改善目标公司的经营管理，提高其经济效益的收购，这种收购通常会受到目标公司管理层和股东的欢迎。恶意收购是指收购人意在收购成功后，将目标公司资产变卖以获取高出收购成本的利润的收购。但须注意的是，恶意收购不等于违法收购，只要收购人依法操作，法律同样要保护其权益。在此类收购中，要特别注意收购当事人是否有欺诈行为；是否存在内幕交易；收购行为和结果是否违背社会利益；目标公司员工的合法权益是否受到侵害等等。

5、自愿收购和强制收购。这是从收购是否构成法律义务的角度来划分的。自愿收购是指收购人根据自己的意愿在选定的时间内进行的收购。而强制收购是由于大股东持有某一公司的股份达到一定的比例时，由法律强制其在规定的时间内发出全面要约而进行的收购。这两者的划分在某种意义上讲是相对的，因为上市公司收购从法律上说是以行为人的自愿为基础条件的。任何一次收购，都是收购人依法实施的有计划的购买目标公司股票的行为，即使是持股比例达到强制收购的程度，多数情况也属于收购者计划中的事。而且即或是强制收购，法律也最大程度地尊重了收购人的意愿。如我国《证券法》第81条就规定，投资者“强制义务”的产生，除了“持有一个上市公司已发行股份的百分之三十”这一条件外，还必须有“继续进行收购”的意愿，这在一定程度上就尊重了投资者自身的意愿。

6、单独收购和共同收购。这是以收购主体是单一的还是多个的人为标准来划分的'。单独收购是指一个自然人或法人独自实施收购行为的收购。而共同收购是指两个或两个以上的自然人或法人为达到控制一个上市公司的目的，根据相互之间的正式或非正式协议，互相合作共同购买目标公司股份的行为。我国《证券法》对“共同收购人”的情况未置一词，甚至也放弃了《股票条例》中“直接或间接持有”的概念，应该说对“共同收购人”的认定属于规范上市公司中不可避免的问题，故有学者提出这有待在上市公司收购细则中完善，并且我国立法应对英美法中“一致行动人”的规定加以借鉴。

7、现金收购、换股收购和混合收购。这是根据对目标公司的支付方式不同为标准来划分的。现金收购是指收购者付给目标公司股东的对价为现金的公司收购。这是一种最简单的支付方式，目标公司股东可立即获得一笔现金从而回避市场利率风险，收购公司也可以此避免目标公司股东在本公司中拥有较多的投票权。但是现金收购的弊端也是非常明显的。对收购者来说，现金的支出将使公司现金紧缺，危及公司的财务安全；对资产出让者来说，现金收购将增加其税收负担，减少其财富总量。换股收购是指收购者以自己公司的股份换取目标公司股东的股份而达到控制该公司目的的公司收购。股票支付方式对收购方来说，可以减少收购中的现金支出；对被收购方来说，可使资产转让的税收负担递延，而且可使资产转让者在收购公司中持有一定的权益。但是，股票支付也有不利之处。对资产转让者来说，收购公司的股票仅仅是一种虚拟资本，若股价下跌，其必将受损。对资产收购者来说，由于向转让者支付了大量的本公司股票，可能会使本公司原有股东丧失控制权，从而使得资产转让者反接管资产收购者。

混合收购是指收购者以现金、本公司股份、或债券等其它证券混合作为支付给目标公司股东对价的公司收购。由于现金收购与换股收购各有利弊，于是就产生了将这两者结合起来的混合支付方式。

8、横向收购和纵向收购。这是根据目标公司和收购公司是否处于同一行业部门为标准来划分的。横向收购是指收购公司与目标公司处于同一行业，产品属于同一市场的收购。此种收购的目的是收购公司为了扩大规模，提高产品占有率。而纵向收购是指目标公司与收购公司在生产过程、经营环节相互衔接，或具有纵向协作关系的收购。

（五）上市公司收购。

的程序及后果。

1、要约收购的程序。

（1）要约收购的开始。收购要约的发出即意味着要约收购的开始。理论上讲，发出收购要约是收购人的一项权利，任何人只要有足够的资金能力，并遵照法律规定的程序，在任何持股比例下（甚至还没有持有目标公司股票）都可选择适当时候发出部分或全部要约，这称为自愿要约。但在某些情况下，收购要约的发出可能成为一种强制性的义务，各国立法都有关于强制要约收购的规定，使得要约发出的时间受到了法律的一定限制。而实践中，要约收购多基于强制要约制度产生，即投资者已持有目标公司股份达到法定比例时，收购人应发出收购要约，启动要约收购程序。我国《证券法》第81条对强制要约制度做出了规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机关免除发出要约的除外。”（《证券法》未对“共同收购人”、“一致行动人”等做出规定，也放弃了《股票条例》中“直接或间接持有”的表述，是很不完整的。）法律之所以规定这种大股东全面要约收购的义务，主要是为了保护中小股东的利益。当投资者已经持有一个公司30%的股份时，法律推定投资者已实际获得了目标公司的控制权。此时，如果不规定大股东全面要约收购的义务，给予小股东以出售股票的机会，大股东难免不会凭借其控股地位损害小股东的利益。

此外，证券法还进一步规定了强制要约收购的豁免情况，即“经国务院证券监督管理机关免除发出要约的除外”。但此立法表述未对豁免条件做出具体规定，容易使得有关强制要约义务的豁免成为无章可循的黑箱操作，有可能导致主管部门说豁免就豁免，中小股东的利益无从保证，使得强制要约收购的规定如同虚设。因此为了树立证券市场上法规的权威性和严肃性，有必要在借鉴他国立法实践的基础上，对强制要约收购的豁免条件做出具体规定。（后面详述）。

（2）报告及公告义务。依照我国《证券法》第82条、第83条的规定，收购要约直接向目标公司的股东发出之前，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，报送之日起的十五日后方可公告其收购要约，并且此报告书还应当同时提交证券交易所。此规定的意图旨在使证券监督管理机构及时知悉并监管收购行为，使要约更具公开性。在我国收购要约的发出并不以证券监督管理机构的批准为前提，但我国台湾地区的《证券交易法》却坚持事先审批制，其第43条第1款规定：“不经由有价证券集中交易市场或证券商营业处所，对非特定人公开收购公开发行公司之有价证券，非经主管机关核准，不得为之。”从总的说来，绝大多数国家对收购要约的发出并没有设置过多的限制，以此扩大收购人的收购自由程度，这本身也是国际立法的趋势。

英国、香港的证券立法要求收购要约应当首先向目标公司的董事局或其顾问作出，然后才向公众公布，而不得直接向目标公司股东提出。此举的目的在于尽量减少收购的敌意性，争取目标公司管理层的合作。但此种立法难免会使得目标公司能够在较为充分的时间里，拟制各种反收购措施以制止收购成功。考虑到我国目前证券市场上的内幕交易尚缺乏有效的监管措施，笔者认为我国证券法规定收购要约直接向股东发布是比较适宜的。

（3）收购要约的期限。对于一般的要约，要约人可以自行规定要约的有效期，法律对之没有任何的限制，但对于收购要约，各国立法均明确规定了收购要约的有效期限不得少于一定的合理期间，其立法目的在于给予目标公司股东充分时间从要约人或公司管理部门获取有关要约的资料，以便在此基础之上做出理性的投资判断，减少或避免由此引起的投资风险和损失。英国《公司收购与合并法典》规定收购要约的有效期限不得少于21天；美国《威廉姆斯法案》规定收购要约的期限不得低于20个工作日；欧共体《公司法第十三号指令》规定得稍长一些，为四周。此外，各国还同时规定了收购要约的最长有效期限，欧共体为十周；英国、香港地区规定为不超过60天；日本规定为30日以内；加拿大为35天。规定最长的收购要约期限是有必要的，这能使受要约的股东及时得到收购对价，也能提高收购效率，避免目标公司股票因长期处于不稳定地位而影响其在市场上的顺利流通。我国《证券法》第83条第2款对收购要约的期限做出了明确规定：“收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日”。

（4）收购要约的价格。收购价格是收购要约的重要内容。由于收购价格集中体现了目标公司股东与收购人双方的利益，因而各国收购立法都非常重视收购价格及其计算方法、支付方式等的规定。在收购价格上各国主要有自由定价主义和价格法定主义两种做法。我国《股票条例》第48条曾采用法定主义对收购价格、支付方式作了明确规定，收购要约人对此没有任何自由决定的权利，这无疑会增加收购的成本，同时也背离市场经济规律的要求，不符合我国进行公司收购立法的本意。我国《证券法》对收购价格却未作任何规定，完全由收购人根据市场情况自主决定，这又似乎走向了另一个极端，笔者认为我国应从证券市场的发展前景着眼，借鉴他国立法，考虑与国际接轨，应在收购法规中对收购价格的下限和收购价格的变更做出限制性规定，以保护中小股东的利益。

（5）收购要约的变更和撤销。收购要约的变更是指收购要约生效后，要约人对要约条件进行修改的行为。收购要约的撤消是指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。各国收购立法从保护受要约人的利益出发，对收购要约的变更，在时间、内容及方式等方面都施以特殊限制，主要是为了维护收购要约的相对稳定性以及保证受要约人有一定的时间来考虑如何应对要约条件的变更。我国《证券法》第84条第2款仅简单规定：“在收购要约的有效期内，收购人需要变更收购要约中事项的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。”其没有关于变更要约在时间和内容上限制的规定，笔者认为这有待补充。

至于收购要约的撤销，各国立法均有严格控制。因为撤销已生效的收购要约，往往可能危及相对人的利益，使其在证券市场上错失良机，并给股市行情带来波动。故对要约的撤销采取严格主义，意在维护市场的稳定和交易的诚实信用原则，防止收购人滥用此权利逃避责任，规避市场风险，损害要约人的利益。但由于收购的成功受种种不可预料因素的制约，一味强调要约的不可撤消，反而会使受要约人得不到及时补救而遭受更大的损失，故在特定情况下应允许要约人撤销要约。我国《证券法》第84条第1款规定：“在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。”笔者认为对收购要约的撤销作更为灵活的规定也许会更务实一些，比如可将此条文表述为：“除法律规定或要约合法所附条件成就的情况外，在收购要约的有效期限内，收购人不得随意撤销要约。”

在公司收购中，由于受要约人与收购人相比，处于明显的不利地位，各国收购立法基于维护其正当权益的目的，都赋予受要约人在一定条件下单方面解除合同的权利。如《美国证券交易法》第14条第4款第7项（14d-7）规定，“受要约人承诺后，如果要约人在收购开始60天后尚未对已做出承诺并交付股票的受要约人支付相应的价金，已做出承诺的受要约人有权在收购开始的60天以后的任何时间内撤回其根据要约向收购要约人所交付的股票。”这种规定可以给那些在收购开始后很短时间内就仓促做出承诺的受要约人一次在获悉更全面的信息的条件下重新作决定的机会。我国《证券法》对收购要约的承诺事宜未作出任何规定，这对于保护作为收购人相对方的受要约人在上市公司收购中的权益是不利的。

2、协议收购的程序。

协议收购是指收购人与目标公司的股东以协议方式进行的股权转让行为。证券法第四章仅仅就89条、90条对协议收购做出了简单规定，对协议收购的法律地位、信息披露和具体的操作规范涉及甚少。而事实上由于我国特殊的股权结构（后有论述），在大部分股份公司中，国有股占绝对控股地位，国有股和法人股在证券市场又不能充分流通或不能流通，导致协议收购成为了中国目前上市公司收购的主要形式和特色，故证券法对此的规定显得过于简陋。

（1）收购的开始。我国《证券法》第89条第1款规定：“采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。”故协议收购的开始完全取决于收购方的自由意志，法律未作任何限制性的规定。收购意向确定后，收购人应向目标公司的董事会提出，双方就有关收购事项进行磋商、谈判，以达成收购协议，在此过程中，要注意遵循有关法律、行政法规的规定。

（2）报告义务和交易停牌。收购人与被收购公司正式谈判开始后，应立即通知证券主管机关和证券交易所，从正式谈判之日起，被收购公司的股票交易必须停牌，直至公布收购协议之日止。

（3）收购人的报告和公告义务。《证券法》第89条第2款规定：“以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院监督管理机构及证券交易所做出书面报告，并予公告。”第三款规定：“在未做出公告前不得履行收购协议。”可以看到，凡以协议方式收购的，收购方不受现行法规凡持股5%须公告，以及持股在5%――30%之间，增减5%所持股份须公告的约束和限制，这将不利于对目标公司中小股东的保护。故笔者认为，在协议收购中也有必要要求收购方对其收购意图、持股比例、谈判内容等相关信息进行披露。

（4）收购协议的批准和生效根据我国《深圳市上市公司监管暂行办法》规定，收购协议须经双方股东大会批准后生效。协议签订45日后，如未获得股东大会的批准，则协议自动失效。自协议签订之日起至完全履行之日止，被收购公司不得发行任何证券以及签订任何有关公司正常业务范围以外的合同。这主要是为了保证被收购方能如约履行，以免公告发出引起股价波动后，被收购方没有如实履约，损害众多投资者的利益。

3、上市公司收购的法律后果。

上市公司收购将直接导致目标公司控制支配权的转移。收购成功后，收购者由于获得了数量较多的目标公司发行在外的股票，成为了目标公司的控股股东或母公司，因此能够进入公司董事会并可依自己意愿对其进行改组，从而进一步控制公司的经营活动。

收购要约期满后，如果收购要约人持有的普通股未达到该公司发行在外的股份总数的50%，称为收购失败。收购要约人在要约期满之日起的12个月内，可以再发出一次新要约，否则该收购人以后每年购买的该公司发行在外的普通股，不得超过该公司发行在外普通股总数的5%，这是稳定证券市场的必要措施。《股票条例》曾对此作出了规定，但《证券法》却未有涉及。

当收购结束后，收购人所持有的目标公司股份达50%时，是谓收购成功，将会产生以下法律后果：

（1）上市公司临时停牌。根据我国《证券交易所管理办法》第57条规定，一旦收购人做出了收购某上市公司的公告，证券监管部门或证券交易所可以决定目标公司的股票临时停牌。这主要是为了增加收购人的收购机会，减少其收购成本，同时又避免公众或股票持有人买卖股票的盲目性。

（2）上市公司收购的报告与公告。为了使证券监管部门和社会公众及时了解收购工作的进展情况，我国《证券法》第93条规定：“收购上市公司的行为结束后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告”。

（3）上市公司退市。公司股票在证券交易所上市必须具备并保持法律规定的上市条件。我国《公司法》第152条对此做出了规定：“持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人；向社会公开发行的股份达公司股份总的25%以上**.”所以当收购使得目标公司股东人数低于上市所需要的法定人数时，或者收购人持有目标公司已发行股份总数的75%以上时，目标公司将丧失上市资格，其股票应当在证券交易所终止交易。《证券法》第86条对此做出了相应规定。

（4）目标公司组织的变更。上市公司的股东人数如果在收购结束后，少于设立股份有限公司所需要的最低法定人数，该目标公司不仅要停止上市交易，还必须变更其组织为有限责任公司。我国《证券法》第87条第2款规定：“收购行为完成后，被收购公司不再具有公司法规定的条件的，应当依法变更其企业形式”。

（5）公司合并。当收购人获取目标公司100%的股权后，便涉及目标公司的存续问题。在承认一人公司的国家，目标公司可继续存续，成为收购人的独资子公司。在不承认一人公司的国家，目标公司必须解散，并入收购公司，即被收购人兼并。我国《公司法》原则上不承认一人公司，故属于后一种情况。《证券法》第92条对此做出了规定：“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司股票撤销的，属于公司合并，被撤消公司的原有股票，由收购人依法更换”。

（6）对收购人所持有的目标公司股票的转让限制。为防止收购人利用收购机会操纵股市，损害投资者的合法利益，收购人对所持有的被收购公司的股票，在收购行为发生后的一定期限内不得转让。我国《证券法》第91条就规定：“在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让”。

二、上市公司收购的价值评判与定位。

（一）收购的制度功能评价。

不能回避对该问题的分析。

综观学术界的各种讨论，应该说美国学者在这一领域所投入的精力是比较多的，他们所做的分析和论述也是比较全面和深刻的，虽然他们并没有对此达成统一的看法。因篇幅所限，笔者只能根据自己的理解，对几个重要的观点作出归纳并简略述之。

1、争论dd“收购创造价值？”

美国80年代的收购风潮使股份价格上涨，许多人从中赚了大笔的钱。著名学者jensen估计：“1977年至1986年间出售股东通过合并或收购所得到的收益为3，460亿美元（1986年的美元）。购买公司的股东的收益很难估计，据我所知至今还未有人做过统计，不过我猜这至少要另加上500亿美元。这些收益比较来看相当于这10年中所有公司的投资者所获现金股利的51%.”于是有学者就认为给这么多人带来这么多钱的市场一定是正确的，不要干预它。而事实上对这些收益来源的争论就构成了对收购利弊的争论。认为收购有利的学者认为，这些收益的来源可以从目标公司改善的经营管理和合并后公司的协同作用增强中找到，也就是收购本身能够创造价值。而收购的批评者则认为：“上十年的收购并未促进生产的增长。相反，它带来了资产的重组，给重组的支持和建议者带来大量收益，给那些对交易结果下注的人带来巨大收益（或损失），引起重大社会混乱和沉重的债务负担。”

2、理论dd“公司控制权市场”

对公司为什么要进行股权收购，美国理论学界有五中代表性解释，分别是：“从更好的管理中获益；协作收益；垄断的好处；使管理层获益；‘抢劫’收益。”其中最为重要的，也是被讨论地最多的是第一种解释。它认为收购者的目的在于想掌握目标公司的潜在价值，这种潜在价值是由于目标公司不尽人意的经营状况产生的。正如某些评论家指出：“股权收购人是‘公司控制市场’中的中流砥柱，他们监督其它公司的活动，是惩罚不尽人意经营状况的工具。”这就是“公司控制权市场”理论。该理论认为通过公司合并、营业转让、资产收购与股份收购等公司控制权交易方式可以形成一个公司控制权市场。如果一家公司的管理部门无效率或低效率，就会促使投资者对该公司实施收购，从而替换无效或低效的管理部门，使该公司的资产获得更有效的营运。公司控制权市场作为一种公司治理模式能够有效地解决代理成本问题，有利于国民经济，而上市公司收购恰恰能有利于建立公司控制权市场。同时该理论还认为，收购中的各方当事人都是获利者：“收购人通常向目标公司股东开出一个比当前市场价格更高的价格，因此目标公司股东获得了超过市场的”收购溢价“；收购人得到了公司新价值与其对旧股东支付间的差价；不出售的股东从股份价格的变化中得到了好处；对我们来说最重要的是，即使公司从未成为收购目标，其股东也会得利。因为如果管理层不尽职，外部监控始终带来收购的危险。所以管理层会试图降低代理费用以减少收购机会。而减少费用的过程就将提高股份的价格。”按照这种理论，股权收购确实是一件非常美好的事情，无论对股东还是对整个社会来说都是这样。虽然这种收购有利的观念获得了美国最高法院的接受，但还是存在许多重要的批评。

3、反对dd“公司杀手”

相反的观点认为在实践中，收购人能发现目标公司的无效率或低效率尚存问题，而且目标公司股票的市场价格受多种因素的影响，并不能反映公司股票的真实价值。因此虽然收购价格通常高于市场价格，也不一定有利于目标公司股东。此外，无论是发起一项收购，还是阻止一项收购，均牵涉到巨大的成本，而这些成本对于收购双方来说均不能产生财富。更何况事实上，真正经营不善效益差的公司，收购人一般不感兴趣，收购不能简单地认为就是优化配置资源，收购人并非都是经营有方的企业，有的甚至是以牟取暴利为目的的“公司杀手”，他们所关心的倒未必是目标公司的前景发展，而是想通过收购赚上一笔。所以“公司控制市场所产生的制约是相当有限的，它只是经营管理严重失败时的最后补救，而不是执行公司责任的首要手段。”“公开收购虽然有一定的作用，但是对于约束不能令人满意的公司管理部门来说，它们是一种成本高而又不完美的方式”。

4、结论dd“中性行为”

上述争论，各有其理。笔者不是一个经济学家，因此没有资格对所有这些经验主义的研究成果妄加断语，也无资格说收购是否给社会带来了纯粹的经济效益，但是笔者认为，对收购的制度功能作简单的肯定或否定评价都是不妥当的。事实上，公司收购和其它市场行为一样是一种中性行为，其影响作用既有积极的一面，也有消极的一面，利弊共存。正如有学者谨慎地指出：“收购本身不能说是好的或坏的；潜在的经济的、社会利益与弊端只能联系具体的交易才能作出评价。”笔者认为收购立法的目的不应仅仅是促进收购或增加收购的次数，当然也没有理由去有意地压制收购。但是在我国企业平均规模较小，不良资产较多，国际竞争力较弱等具体国情下，笔者认为要充分正视企业界资产重组的需要，我们的政策、法律有必要考虑支持和鼓励包括收购在内的公司控制权交易行为，而实际上，我们的《证券法》较之于《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），已体现出了这一趋向。收购有消极影响的一面，本身并不是一件可怕的事情，我们经济立法的意义恰恰就在于规范市场行为，促进并保护积极作用，抑制并消除消极作用，以最大限度地维持市场机制的正常运转。

（二）上市公司收购立法的宗旨定位。

立法的宗旨也是立法的目的，也就是要在收购立法中明确确定其所要保护的利益。笔者认为，对上市公司收购立法宗旨的确定，一方面要对收购行为有科学的认识，对收购价值有理性的判断，另一方面又应该在借鉴各国立法的基础上，考虑我国经济发展的实际状况和证券市场的现状。

1.两种代表性立法。英美两国关于收购的实践比较丰富，其立法规制也比较完备，所以以英国的收购准则与美国的威廉姆斯法为蓝本制定本国的收购法律是许多国家立法实践的重要特征。例如英国的收购准则在欧洲极具影响力，欧盟第13号公司指令、瑞典、瑞士等国的收购规制均受其影响，澳大利亚、新加坡以及我国香港特别行政区的收购规制也以此为模板；美国的威廉姆斯法则对加拿大、日本等国的收购规制立法产生了重大影响。

的法律就注意限制大股东的交易行为，并且增强了保护中小股东的法律措施。

3、我国立法宗旨的定位。

（1）收购立法的实质。如前所述，收购牵涉到多方的利益，各方都要求法律确保自己利益的实现，防止他方的侵害。而收购立法的实质就是如何处置各方利益的冲突，解决效率与平等的矛盾，寻求利益的平衡点。正如美国著名法学家庞德说过：“法律的作用就是承认、确立、实现和保障人们的利益。就是防止群体之间的利益冲突。法律可以作出偏向某一利益集团的价值判断，以达到各冲突利益的平衡。”

（2）目标公司股东的弱势地位――利益威胁的来源。在上市公司收购中，目标公司广大股东常处于不利地位，其利益最容易受到损害，我们可以分析一下其利益是如何受到威胁的。首先的威胁来自于收购人。目标公司的股东相对于收购人来说处于弱者地位，它对公司情况的了解一般不如收购人，对收购人经过精心研究与周密策划后提出的条件，其只能选择“要么接受要么拒绝”（takeitorleaveit），其合法利益容易受到收购人的侵害；其次来自于目标公司的管理部门。其为维护自己在公司的地位，通常会采取种种反收购措施，从而损害股东自主决定是否接受收购要约的权利；最后还来自于公司会计师对收购公司或目标公司资产状况作虚假说明、收购顾问对收购条件公正性作不准确评价、目标公司其它股东利用内幕消息从事不正当证券交易等等。

（3）结论。有鉴于此，笔者认为收购立法还是应当把规范和限制收购人的行为，保护目标公司股东的正当权益作为立法的宗旨和基本的出发点。可能有人会提出疑问，如果对收购人所作的限制和规范太严，无疑会增加收购成本，给收购人带来负担，降低收购的积极性，这与前面提到的，我国原则上支持、鼓励收购的倾向是矛盾的。笔者认为强调保护目标公司股东利益的同时，立法的宗旨同样也不能忽略促进收购的价值取向，两者都要有所考虑。我国《证券法》在强调对目标公司股东进行保护的同时，较之于《暂行条例》，也为收购的进行创造了更为有利的条件。比如它取消了非法人投资者实施收购的禁止，放宽了大额持股的披露要求等。总之，立法宗旨的确定都是为了维护证券市场的公平、公开和公正。

（三）上市公司收购立法的基本原则定位。

立法的宗旨只有体现为明确的原则，并贯彻到具体的法律规定中，才能得以实现。从各国的收购立法来看，多数国家对基本原则并没有明确的宣示，但是在立法的规制内容里，我们可以看到这些原则已经被得以说明，并且目前已基本趋于一致。我国《证券法》同样未明文规定收购立法的基本原则，但是第四章的内容也体现出了我们对收购立法的价值取向。

我们都知道，贯穿于证券法律法规始终，作为证券法基本原则的“公开、公平、公正”三原则是证券法基本价值观念的精神所在。收购立法作为证券法（尤指证券交易法）的一个重要组成部分，必然要贯彻这大三原则。但是由于上市公司收购立法有其自己的特殊性，既要考虑保护目标公司股东的利益，又要考虑维护收购人的积极性，同时又要考虑维护社会公共利益，故公开、公平、公正原则对公司收购立法的意义就有所侧重。笔者在综合各种观点的基础上，认为这三大原则在上市公司收购制度中的具体体现表现为：目标公司股东平等待遇原则、保护中小股东利益原则、持股信息披露原则和维护公益原则。以下分别论述之：

1、目标公司股东平等待遇原则。

上市公司收购中的股东平等待遇原则，要求“目标公司的所有股东均须获得平等待遇，而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇”。具体内容我们从以下几个方面进一步分析：

第一、目标公司股东有平等参与收购的权利。收购人以公开要约方式进行全面收购的情况下，收购要约人必须向目标公司某类股份的全体持有人发出收购要约。在部分收购的情况下，当目标公司股东所欲出卖给收购人的股份超过了收购人所欲购买的股份总额时，收购人必须按照相同比例从每一个同意出卖股份的股东那里购买股份，而不管股东作出同意出卖其股份的意思表示的时间先后。

第二、目标公司股东在信息获取上享有平等权利。收购的全面资料应均等地给予目标公司全体受要约股东，不允许把必须提供给全体股东的资料只提供给部分股东。所有股东在获取信息上均享有平等的、充分的权利，而不论其股份持有的数额、身份、地位等。当收购要约的条件改变时，收购人还必须向目标公司全体股东通知要约条件改变的情况。如果收购人未向全体股东通知要约条件改变或与收购有关的其它重要事实变化的信息，意味着未得到信息的股东将失去一次以改变后的条件或变化后的事实作出重新选择的机会，从而导致股东之间的不平等待遇。

第三、目标公司股东有权获得平等的收购条件。这有几层含义。首先，目标公司的股东平等地享有收购者向任何股东提出的最高价要约。如果在公开要约期间，收购者或一致行动人（后面章节论述“一致行动人”，在此提及是为了达到表述的完整性）提高收购价格，该价格必须适用于所有的受要约人，不论受要约人是否在此之前已作了承诺或者承诺额是否已到达收购要约人所支付的价款。其次，收购要约人不得在要约有效期内以要约以外的任何条件和形式购买股东所持有的股票。收购要约人不得在收购有效期内给予特定股东以正式收购要约所未记载的利益，也不得与特定股东签定或达成附属协议而直接或间接地给予该股东以任何利益。最后，收购要约人不得向部分承诺人支付货币，而向另外的承诺人支付证券。在以综合证券作为支付方式的收购中，收购要约人向任一股东支付的现金和证券的比例应当与其所支付的现金总额和证券总额的比例相当。其目的主要是防止因证券价值不稳定性的风险给股东之间造成事实上的不平等待遇。

2、保护中小股东利益原则。

在上市公司收购中，由于公司的大股东掌握着多数股份，在股东大会上有较大的发言权，对信息的获取能力也较强，为追求自己的更大利益，极有可能实施损害中小股东利益的行为，因此各国收购立法均在具体制度上体现了对中小股东利益的保护。表现在：

第一、强制要约制度。当收购者收购目标公司股权达到法定控股比例时，法律强制其向目标公司全体股东发出全面收购要约。我国《证券法》第81条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理委员会免除发出要约的除外。”（当然此规定也存在许多问题，如何完善，稍后详述）强制要约的目的旨在防止收购者凭其获得的控股权压迫中小股东，损害他们的利益，从而保证了中小股东都有以相同于大股东的高溢价出售股份的机会。

第二、强制购买剩余股票。当收购要约期满后，如果收购要约人持有的股票达到了目标公司的绝对优势比例时（我国《证券法》规定为90%），目标公司其余股东有权向收购要约人以同等条件强制出售其股票。该制度意在给予中小股东最后选择的权利，保证他们公平地享有出售股份而获得利益的机会。

第三，反收购措施的限制使用。上市公司收购一般表现为争夺目标公司的控制权，它所直。

接危及的是目标公司管理层的稳定及构成。所以当收购者提出的价格合理，收购者又具有更高的经营管理水平时，收购往往对目标公司和持股股东是有利的。但经营者却容易从自身私利出发，采取反收购措施，阻止收购的成功，这势必违背没有控股权的中小股东的意愿，损及他们的利益。所以各国法律出于保护股东利益的考虑，都对目标公司的反收购行为作出了严格的或适当的限制。我国《证券法》对上市公司反收购的问题未作规定，不可谓不是一大疏漏。

3、持股信息披露原则。

“太阳是最佳的防腐剂”，“公开”是证券法律制度的首要内容，是实现证券市场有效管理，杜绝一切内幕交易的有力手段，而信息披露原则就是公开原则在上市公司收购中的具体体现。它通过强制收购要约人及目标公司经营者公开与收购有关的各种信息，来保证受要约人获得其作出接受或拒绝要约的决定所需要的足够信息，从而实现对股东正当权益的保护。信息披露原则要求上市公司收购的信息披露必须具有：（1）真实性。即上市公司收购中所披露的信息必须真实可靠，不得有虚假记载或故意隐瞒、遗漏。（2）充分性。股东只有获得与收购有关的充分资料，才能据此作出对自己有利的决定。（3）平等性。信息公开的程度对每一个投资者而言，必须是平等的。只有这样在能够防止大股东利用其特殊地位和资金优势形成对信息的垄断和市场价格的操纵，保护中小股东的合法权益。（4）及时性。有关收购的信息应在合理的期间内迅速、及时地予以公布，不得故意拖延迟缓，以避免内部人员不正当地利用该信息进行内幕交易，损害其它投资者的利益。

信息披露原则所包含的具体内容主要体现在两个方面：第一、大股东持股权益披露。收购人持有目标公司股份达到法定比例时（我国、美国为5%，英、法、欧共体为10%），须履行信息披露义务，公布其收购意图、收购要约的内容以及与收购有关的信息。已披露的信息如发生变更，对此变更也应予以披露。第二、目标公司董事会对此次收购所持有的意见以及持该种意见的理由应向所有股东予以充分披露。因为目标公司董事会往往先于了解有关收购的情况，董事会对于收购的态度将直接影响到投资者的决策，所以为了防止董事会只顾及本身利益而牺牲多数中小股东的利益，法律要求其对上述内容作出披露是十分必要的。

我国《证券法》第80条和第82条对持有百分之五股份的投资者依法作出的书面报告、公告以及收购报告书的具体内容作了规定。我国证监会颁布的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》对收购人发出的收购公告书作了进一步较为详细、明确的规定。但是，这些法律、法规均未对信息披露原则中第二个方面的内容作出规定，即未规定目标公司的经营管理者应当向公司股东提供意见和其它情况，这有待立法进一步完善。

4、维护公益原则。

上市公司收购成功后，产生的直接法律后果表面上虽然只是在收购方与被收购方之间形成控制与被控制的关系，但实际上，整个社会却会因此而受到多方面的影响，尤其表现为对市场本身的影响、对市场中其它竞争对手的影响、对资源配置的影响。特别是在敌意收购中，收购方与被收购方的对立关系从小的方面讲会产生股市动荡，从大的方面讲则会影响社会稳定，造成社会资源的浪费。收购成功后，由于社会生产、资本得到进一步集中，容易导致垄断。所以，收购立法应该着眼于避免社会公共利益因收购而受到损害。

从维护公益的原则出发，笔者认为证券立法应注意具体把握以下几个方面：

第一、收购方必须在有足够的履行要约的能力时，才能公布收购要约，甚至“被收购公司的董事会有权要求收购人提出保证，以确保其完全履行该协议”。否则，要约一旦公布，目标公司的股价便会受到波动，如果此时收购条件并没有达到，收购没有成功，就会导致投资者判断失误。所以，收购各方必须尽力防止制造虚假市场，确保他们发表的声明不会误导股东或市场。

第二、对目标公司职工利益的保护。多数情况下，职工并不是公司股东，职工对待收购的态度也不直接影响到收购的成败，所以许多国家的法律都没有提供直接有效的规定，让职工介入到影响公司收购的过程。尽管目标公司职工的利益必须服从公司及股东的利益，但是从社会稳定的角度考虑，收购立法仍然应注重对公司收购后的职工利益进行保护。如保护目标公司职工现有的权利，确保职工对有关情况的知情权等。这在我国收购立法中也是一大空白。

第三、对公司收购进行必要的监管，防止收购导致垄断，破坏市场的公平竞争。各国法律对此的一般做法是赋予证券交易主管机关审查权，如果拟议中的收购违反社会公共利益，主管机关可以禁止或限制该次证券收购，或者命令收购人出售其已购入的股份，或者规定有关的公司兼并行为只能在某些条件下进行，以分散其营业或交易。这在我国关于收购的相关立法中也只字未提。

毋须讳言，我国现有的证券立法对上述原则的界定和贯彻，存。

法律从业人员的劳动合同法解读篇十一

出于降低用工成本等原因，一些企业选择从其他单位外包或派遣劳动者。就劳动外包和劳务派遣认定中的法律风险，马律师讲了劳务派遣新政策实施后的第一例将劳动外包认定为劳务派遣进而认定为非法解除事实劳动关系的案例。

a公司和b公司签订了一份驾驶劳动合同b公司指派甲为a公司提供具体服务a公司每月支付服务费3000元并承担税费。一年以后双方续签驾驶服务合同期限仍为一年服务费调整为3300元其他内容不变。甲在担任公司总经理驾驶员期间每天日记录每周形成周记录记录出发结束时间、公里小时数等相关信息经由总经理签字递交公司人力部门核算。甲平时按a公司要求进行出车服务a公司计算其服务费税费将款直接打入甲的账户收到款后甲将8%的税和200元管理费交给b公司b公司再开具发票给a公司。一年后a公司以服务到期为由要求和甲终止服务合同甲提出仲裁申请认为其和a公司之间形成了事实劳动关系要求a公司支付没有签订劳动合同的双倍工资和违法解除劳动合同赔偿金。

三者之间通过服务合同建立了名为服务外包实为派遣的关系。此外，b公司没有劳务派遣行政许可，没有资格进行劳务派遣，认定为非法劳务派遣，无效。a公司和甲之间基于事实上的佣工关系，认定为事实劳动关系。二审也作出同样认定，维持了一审判决。

区分劳动外包和劳务派遣。

对于上述案件，马律师表示，关键点就在于劳动外包和劳务派遣的认定。对于如何认定外包还是派遣，马律师提出了以下五点：

1、劳动过程的管理。用工单位必须对劳动者进行间接管理而非直接管理，对劳动者的任命、安排必须通过外包公司进行，而不能直接对劳动者进行指令；用工单位的规章制度不能直接适用于外包的劳动者，应将要求通过外包公司下达或直接约定在外包合同中。

2、合同的标定。用工单位要明确合同中双方权利义务真正的对象是谁。外包包的是业务不是具体的人，而劳动派遣的对象则是人。如果在合同约定中针对的是人，那么很容易被认定为派遣，而非外包。

3、结算单位。有些外包协议按人数计算报酬，但真正的外包协议应按照业务，以另外的计量单位来计算整个的外包费是多少，而非人数。

4、对外名义。劳务派遣的劳动者在用工单位进行工作时可以以用工单位的名义进行对外称呼，外包劳动者必须以外包公司的名义进行称呼。

5、工作场所、生产资料、工资的报销和发放。

最后，马律师提醒各位hr，区分劳务派遣和业务外包，关键在于合同签署上是签署的事还是人以及对劳动者是直接管理还是间接管理。在进行劳务派遣业务前，必须审核派遣公司是否具备行政许可资格，资格通过后方可进一步合作。

法律从业人员的劳动合同法解读篇十二

劳动合同内容与法律规定不符，主要有两种情况。

一、劳动合同缺少法律规定的必备条款，不必然导致合同无效。

劳动合同是用人单位与劳动者真实意思的'体现，劳动合同经双方签字、盖章即发生法律效力。劳动合同如果缺少工作内容、工作地点、工作时间、休息休假制度、社会保险等必备条款，或对条款约定不明，可以按照集体合同约定的标准执行，没有集体合同或集体合同未规定的，按照有关法律执行。如果劳动合同不具备必备条款给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。像劳动合同中没有约定社会保险条款，但是法律规定缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者在劳动合同中是否约定、如何约定，都不能免除用人单位应当依法参加社会保险和缴纳社会保险费的义务。

二、劳动合同中增加个人信息资料披露、损害赔偿条款等法定条款以外的内容，是否具有法律效力，不能一概而论。

首先，增加约定的条款不违反法律强制性规定，约定条款具有法律效力。劳动合同除具有人身属性特点外，仍然具有合同的一般属性，即合同双方意思表示自治性。如用人单位和劳动者在劳动合同中约定劳动者故意损害公司财物，应当按照被损财物的价值予以赔偿；解除劳动合同，劳动者应当办理离职工作交接手续，工作交接完毕后用人单位结算薪资及支付经济补偿等内容，均合法有效。用人单位与劳动者在法律规定范围内约定一些必备条款之外而具有操作性的合同条款，是非常必要的。

其次，如果增加约定的条款违反法律规定，约定条款无效。像完成一定工作任务为期限的劳动合同，《劳动合同法》规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期，因此，如果劳动合同约定了试用期，则违反法律规定，是无效的合同条款。

设计和制作劳动合同应当尽量包含《劳动合同法》所规定的必备条款，同时应当对双方认为需要约定的特殊事项予以明确的约定。千万不可图一时省力而草率地制定劳动合同，致使劳动合同违法或无效而引发劳动争议。

法律从业人员的劳动合同法解读篇十三

第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;。

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;。

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;。

(四)工作内容和工作地点;。

(五)工作时间和休息休假;。

(六)劳动报酬;。

(七)社会保险;。

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;。

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;。

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;。

(二)未及时足额支付劳动报酬的;。

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;。

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;。

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;。

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;。

(二)严重违反用人单位的规章制度的;。

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;。

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;。

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;。

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;。

(二)生产经营发生严重困难的;。

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;。

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;。

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;。

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;。

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;。

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的`;。

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;。

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;。

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;。

(四)用人单位被依法宣告破产的;。

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;。

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;。

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;。

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;。

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;。

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定支付赔偿金。

第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五章特别规定。

第一节集体合同。

第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十二条企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

第五十四条集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

第五十六条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第二节劳务派遣。

第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;。

(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;。

(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;。

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条用工单位应当履行下列义务：

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;。

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;。

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;。

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;。

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第三节非全日制用工。

第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

第六章监督检查。

第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;。

(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;。

(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;。

(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;。

(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;。

(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;。

(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第七十五条县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

第七十六条县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

第七十七条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

第七章法律责任。

第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;。

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;。

(三)安排加班不支付加班费的;。

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;。

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;。

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;。

(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章附则。

第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。

第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

第九十八条本法自20xx年7月1日起施行。

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法律从业人员的劳动合同法解读篇十四

一、主体资格合法。劳动者的主体资格合法，指劳动者必须是年满16周岁、具备劳动权利能力和劳动行为能力的公民。未满16周岁的未成年人不能作为主体与用人单位签订劳动合同（文体部门招收16周岁以下的未成年人须经劳动人事部门特批）。用人单位的主体资格合法，指用人单位须经主管部门批准依法从事生产经营和其他相应的业务，享有法律赋予的用人资格或能力。

二、合同内容合法。主要指劳动合同的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。如《劳动法》第二十一条明确规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”在这里，“最长不得超过六个月”，就是法律关于劳动合同试用期的强制性规定。假若某劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的试用期为十个月，由于违背了上述“最长不得超过六个月”的强制性法律规定，显然是无效的。

三、当事人意思表示真实。根据《劳动法》第十八条第（二）款的规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，因为违背了当事人的.真实意愿，所以是无效的。另外，如果有证据证明当事人对合同内容有重大误解，这样的劳动合同也应无效。

四、合同订立的形式合法。《劳动法》第十九条明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。对于以口头、录音、录像等形式订立的劳动合同，均无效。

一、劳动合同概述

(一)劳动合同的概念和特征

劳动者和用人单位之间的明确双方权利义务关系的协议。不同于民事合同：劳动合同中劳动者的从属性(形成、变更和终结劳动关系时平等，在人格组织和经纪商都从属于用人单位，服从用人单位的组织和管理);劳动合同是任意性与强制性的结合(国家法律的干预)

(二)劳动合同法立法宗旨：完善劳动合同制度，明确权利义务，保护劳动者和构建***稳定的劳动关系。

(三)调整范围：中国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位;事业单位中的聘用制人员;公务员、私人雇佣的保姆和农业劳动者以及现役军人不适用。

(四)用人单位规章制度：遵守***程序和公开程序

(五)协调劳动关系的三方机制(政府、工会代表和雇主代表)

(六)工会的职能：帮助，指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制。

二、劳动合同的订立

(一)双方的知情权：用人单位的主动告知义务;劳动者的如实说明义务

(二)劳动合同的种类：固定期限、无固定期限和完成一定工作任务为期限的劳动合同

(三)劳动合同的形式：书面形式(除了非全日制)

(四)劳动合同的内容

法律从业人员的劳动合同法解读篇十五

根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。只要用人单位与劳动者协商一致，没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，符合法律的有关规定，就可以订立无固定期限劳动合同。

无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。因此，法律对无固定期限劳动合同的签订条件作了严格的规定，当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。

根据本条规定，只要出现了本条规定的三种情形，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意。劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下：

1、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了十年以上，是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的`单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。劳动者工作时间不足十年的，即使提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也有权不接受。法律作这样的规定，主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了十年，就能说明他已经能够胜任这份工作，而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下，如果劳动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，维持较长的劳动关系。

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制度。1986年7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自1986年10月1日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行,劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。

在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。我们在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则不属于本项规定的情形。

3、连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。

根据这一项规定，在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当作出慎重考虑。

在制定本法时，这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为，连续签订两次固定期限的劳动合同，有可能累计时间却很短。这一项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准，容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，加重了劳动合同短期化的问题。这一项之所以这样设计，就是为了解决劳动合同短期化的问题。根据规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。企业为了不签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。有的意见认为，这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。只不过在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。而且这种劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除劳动合同。

本法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但在现实中有很多用人单位为了逃避义务，使劳动关系处于一种不明确的状态，在发生劳动争议的时候也无据可查，经常有不订立书面劳动合同的情况发生。对此，本法作了相关规定。对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。

根据本条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况，本法第八十一条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。”